Авансовый платеж или задаток

Соглашение о передаче денежной суммы с целью обеспечения исполнения обязательств или предварительного договора может представлять собой договор, устанавливающий способ обеспечения исполнения обязательства, прямо не предусмотренный ГК РФ и действующим гражданским законодательством.

В отличие от задатка, легально закрепленного в § 7 гл. 23 ГК РФ, этот способ обеспечения выполняет лишь две функции: доказательственную и обеспечительную. Это связано и с гос. регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 131 ГК РФ) и институтом предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Как следует из легального определения задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ), это способ обеспечения исполнения обязательств присущи одновременно три функции: доказательственная (удостоверяет факт заключения договора), обеспечительная (является средством обеспечения исполнения этого договора) и платежная (предоставляется непременно в счет причитающихся по обеспеченному им договору платежей и в дальнейшем засчитывается в счет их уплаты).

А вот по смыслу п. 1 ст. 429 ГК РФ содержание обязательства, возникающего из предварительного договора, ограничивается взаимной обязанностью каждой из его сторон заключить в будущем основной договор; в том числе и на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор не порождает денежного обязательства.

В связи с этим соглашение о задатке, обеспечивающее предварительный договор, не может выполнять платежную функцию, так как противоречит положениям ст. 380 ГК РФ.

ГК РФ оставляет открытым перечень способов исполнения обязательств. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ прямо указывает, что исполнение обязательств может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными договором. В соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключать и договор, прямо не предусмотренный законом или иным правовым актом.

При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК РФ достаточно лишь того, чтобы такой договор не противоречил действующему законодательству, в том числе не противоречил его общим началам и смыслу. Соглашение о передаче денежной суммы с целью обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора вполне можно представить как договор, устанавливающий способ обеспечения исполнения обязательства, прямо не предусмотренный действующим гражданским законодательством, но не противоречащим его общим началам и смыслу.

В таком договоре допустима ссылка на то, что при прекращении или неисполнении предварительного договора отношения сторон будут регулироваться правилами, аналогичными предусмотренным ст.381 ГК РФ. В противном случае соглашение будет считаться незаключенным в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ. С целью недопущения квалификации такого соглашения в качестве соглашения о задатке в нём рекомендую сделать прямое указание на то, что в данном случае стороны договорились о способе обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренном, но не противоречащим действующему законодательству, со ссылкой на п. 1 ст. 329 ГК РФ….