Новая юридическая консультация для разработчиков программного обеспечения, обладателей исключительных прав на программное обеспечение. Part I

Ассоциация юристов "Бизнес + право"

Кому будет полезна информация:

- разработчикам программного обеспечения, обладателям исключительных, авторских прав на программное обеспечение.

Проблема

Клиент – компания, занимающаяся разработкой программного обеспечения и реализацией программного обеспечения собственной разработки (далее – разработчик ПО), - является обладателем исключительных авторских прав на программное обеспечение, предназначенное для автоматического отражения в бухгалтерском учёте данных оперативного учёта торговой деятельности и результатов расчёта заработной платы, поддерживающего режим работы в формате SQL (далее – ПО 1), сетевой версии программного обеспечения, предназначенного для расчёта заработной платы и ведения кадрового учёта (далее – ПО 2), программное обеспечение, предназначенное для автоматизации бухгалтерского учёта (далее – ПО 3). Разработчику ПО стало известно о факте использования компанией, осуществляющей деятельность по оптовой реализации продуктов питания (далее – компания), ПО 1, ПО 2, ПО 3 без разрешения правообладателя – разработчика ПО. Разработчиком ПО было представлено заявление в органы полиции о факте использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 без разрешения правообладателя. Органом полиции был осуществлён осмотр места происшествия – помещения, в котором расположен офис компании. В результате осмотра места происшествия органами полиции были обнаружены, изъяты 2 системных блока ПК в корпусе черного цвета с надписями Micro Xperts и Vento, в которых было обнаружено ПО 1, ПО 2, ПО 3 с признаками контрафактности, а именно, ПО 2, ПО 3 запускаются без ключа аппаратной защиты HASP. Компанией не были представлены документы, подтверждающие легальность использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 при осуществлении осмотра места происшествия. Органом полиции был составлен запрос о предоставлении сведений, содержащий информацию о том, что а) при осуществлении осмотра места происшествия органом полиции обнаружены, изъяты 2 системных блока ПК, в которых было обнаружено ПО 1, ПО 2, ПО 3 с признаками отсутствия лицензий, b) органом полиции истребованы у компании сведения о правообладателях программного обеспечения с признаками контрафактности, с) у компании отсутствуют документы, подтверждающие легальность использования ПО 1, ПО 2, ПО 3. Органом полиции был составлен с участием понятых, работников компании протокол осмотра помещений, территории и находящихся там вещей и документов, содержащий информацию о том, что а) офис компании расположен в 2-этажном задании; в помещении офиса находятся 10 кабинетов; кабинет бухгалтерии расположен на 1 этаже здания; в кабинете бухгалтерии находятся 5 рабочих мест; на столах рабочих мест работников бухгалтерии расположены компьютеры; b) при осуществлении осмотра компьютера главного бухгалтера компании в корпусе черного цвета с серебристой вставкой Micro Xperts, компьютера бухгалтера компании в корпусе черного цвета Vento, имеющих на обратной стороне полиграфические наклейки, было обнаружено ПО 1, ПО 2, ПО 3 с признаками контрафактности, которое запускалось без ключа аппаратной защиты HASP. При осмотре места происшествия должностным лицом органа полиции были сделаны скриншоты экранов компьютеров главного бухгалтера, бухгалтера компании, содержащие изображения общих сведений о компьютерах, информацию об операционных системах компьютеров, программных продуктах, содержащихся в компьютерах, их расположении, информацию, подтверждающую факт осуществления компанией предпринимательской деятельности. В результате осмотра места происшествия должностным лицом органа полиции компьютеры главного бухгалтера, бухгалтера компании были изъяты, опечатаны. Разработчиком ПО была направлена компании досудебная претензия, содержащая информацию о том, что а) разработчик ПО является обладателем исключительных, авторских прав на ПО 1, ПО 2, ПО 3, компанией было осуществлено использование ПО 1, ПО 2, ПО 3 без разрешения обладателя исключительных, авторских прав на ПО 1, ПО 2, ПО 3 – разработчика ПО, соответственно, компанией было осуществлено нарушение исключительных, авторских прав разработчика ПО на ПО 1, ПО 2, ПО 3; b) разработчик ПО требует осуществления компанией выплаты компенсации за исключительных, авторских прав на ПО 1, ПО 2, ПО 3 в двукратном размере стоимости использования ПО 1, ПО 2, ПО 3. Требования досудебной претензии были оставлены компанией без удовлетворения.

Риски:

- убытки разработчика ПО в размере стоимости права использования ПО 1, ПО 2, ПО 3;

- риски незаконной реализации, модификации ПО 1, ПО 2, ПО 3 без разрешения разработчика ПО, предоставления права использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 другим лицам без разрешения разработчика ПО, создания на основе ПО 1, ПО 2, ПО 3 без разрешения разработчика ПО аналогичного программного обеспечения с целью последующей реализации;

- формирование "bad practice" для недобросовестных пользователей программного обеспечения.

Варианты решения

Разработчику ПО следует представить в арбитражный суд исковое заявление о взыскании с компании компенсации за нарушение исключительных, авторских прав разработчика ПО на ПО 1, ПО 2, ПО 3, осуществляемое посредство м использования компанией ПО 1, ПО 2, ПО 3 без согласия правообладателя - разработчика ПО.

Исковые требования рекомендуется аргументировать следующими доводами.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом; правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности; отсутствие запрета не считается согласием (разрешением); другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. В соответствии со ст. 1235 Гражданского кодекса РФ право использования результата интеллектуальной деятельности может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) третьему лицу (лицензиату) на основании лицензионного договора. В соответствии с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения. В соответствии со ст. 1261 Гражданского кодекса РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе, на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы; программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. В соответствии с п. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе, способами, указанными в п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ; правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; при этом запись произведения на электронном носителе, в том числе, запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением; не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения. В соответствии с ч. 1 ст. 9 "Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений" (г. Берн, 09.09.1886г., вступила в силу для РФ 13.03.1995г.) авторы литературных и художественных произведений, охраняемых "Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений", пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение произведений любым образом и в любой форме. В соответствии с "Договором Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву" (г. Женева, 20.12.1996г., вступил в силу для РФ 05.02.2009г.) "право на воспроизведение, как оно определено в ст. 9 "Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений", и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме; понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле ст. 9 "Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений"". В соответствии с "Договором Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву" наличие факта хранения программ в памяти ЭВМ будет свидетельствовать об их использовании владельцем материального носителя посредством сохранения до тех пор, пока не доказано иное. Соответственно, факт хранения ПО 1, ПО 2, ПО 3 на электронных носителях - в памяти жестких магнитных дисков компьютеров главного бухгалтера, бухгалтера компании - без разрешения обладателя исключительных, авторских прав на ПО 1, ПО 2, ПО 3 - разработчика ПО - является нарушением исключительных, авторских прав разработчика ПО на ПО 1, ПО 2, ПО 3.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1299 Гражданского кодекса РФ в отношении произведений не допускается: осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав. Разработчиком ПО с целью ограничения использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 другими лицами без согласия правообладателя применено техническое средство защиты авторских прав - ключ аппаратной защиты HASP. Запуск ПО 1, ПО 2, ПО 3 на компьютерах главного бухгалтера, бухгалтера компании осуществлялся без ключа аппаратной защиты HASP. Отсутствие ключа аппаратной защиты HASP, являющегося способом защиты от использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 другими лицами без согласия обладателя исключительных, авторских прав на ПО 1, ПО 2, ПО 3 - разработчика ПО, - является признаком контрафактности ПО 1, ПО 2, ПО 3, используемых компанией, установленных в памяти жестких магнитных дисков компьютеров главного бухгалтера, бухгалтера компании. Т. к. ПО 1, ПО 2, ПО 3 в отсутствие ключа аппаратной защиты HASP является работоспособным, присутствуют основания считать установленными а) факта нарушения компанией исключительных, авторских прав разработчика ПО на ПО 1, ПО 2, ПО 3 посредством установки ПО 1, ПО 2, ПО 3 в память жестких магнитных дисков компьютеров главного бухгалтера, бухгалтера компании, использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 без согласия правообладателя - разработчика ПО; b) факта нарушения компанией подп. 1 п. 2 ст. 1299 Гражданского кодекса РФ посредством устранения ограничения использования ПО 1, ПО 2, ПО 3, установленного путем применения технического средства защиты авторских прав - ключа аппаратной защиты HASP.

В соответствии с абз. 4 п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» материальный носитель может быть признан контрафактным только судом; при необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний; так, контрафактность материального носителя, в котором выражена неправомерно переработанная программа для ЭВМ, может быть установлена с учетом заключения эксперта, установившего признаки такой переработки. С целью получения доказательства использования ПО 1, ПО 2, ПО 3 без согласия правообладателя разработчику ПО необходимо заявить ходатайство о выполнении судебной компьютерно-технической экспертизы. Для разрешения перед экспертной организацией рекомендуется поставить следующие вопросы: присутствуют ли в системных блоках компьютеров главного бухгалтера, бухгалтера компании, представленных для исследования, ПО 1, ПО 2, ПО 3, в том числе, их дистрибутивы, если да, то указать количество программ и их конфигурацию; ПО 1, ПО 2, ПО 3 запускаются с ключом аппаратной защиты HASP или без него; присутствуют ли в системных блоках компьютеров главного бухгалтера, бухгалтера компании, представленных для исследования, базы данных ПО 1, ПО 2, ПО 3, если да, то скопировать их на отдельный носитель информации. В нашем случае в результате выполнения компьютерно-технической экспертизы было установлено, что а) "из пакетов извлечены 2 системных блока; при исследовании жесткого диска первого системного блока выявлено следующее программное обеспечение - ПО 1 (не запускается без аппаратного ключа, расположено в каталоге «D\DataBases\v77\BIN»), ПО 2 (запускается без ключа аппаратной защиты HASP, находится в каталоге «DataBases\Зарплата\BIN»), ПО 3 (запускается без ключа аппаратной защиты HASP, находится в каталоге «Новая папка\DataBases\Зарплата\BIN»); на жестком диске первого системного блока были обнаружены файлы баз данных ПО 1, ПО 2, ПО 3, которые были скопированы на оптические диски однократной записи"; b) "при исследовании жесткого диска второго системного блока выявлено следующее программное обеспечение - ПО 1 (не запускается без ключа аппаратной защиты HASP, находится в каталоге «\1\db\Base\Bin_20\», были обнаружены файлы баз данных ПО 1, ПО 2, ПО 3, которые были скопированы на оптические диски однократной записи".

Требования к получению экспертного заключения установлены ст. ст. 82 – 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме; заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. В нашем случае экспертное заключение, полученное в результате выполнения компьютерно-технической экспертизы, было подписано экспертом, на экспертном заключении присутствовала печать экспертной организации, экспертное заключение соответствовало требованиям, установленным ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперт был предупрежден под подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в экспертном заключении отсутствовали признаки недостоверности, неясности, неполноты, эксперт имел квалификацию в сфере исследования информационных компьютерных средств, соответственно, экспертное заключение являлось надлежащим доказательством.

Работоспособность ПО 1, ПО 2, ПО 3 является результатом обмена кодами между программой и ключом аппаратной защиты HASP. Ключи аппаратной защиты HASP программных обеспечений разных разработчиков имеют разные серии. Ключи аппаратной защиты HASP, входящие в одну серию, одинаковы, имеют одинаковый код разработчика программного обеспечения. Код разработчика помещается в ASIC-чип (специализированную микросхему) ключа аппаратной защиты HASP при изготовлении ключа, не может быть изменен.

Продолжение в посте в следующую среду (или на сайте)

https://businessandlaw.ucoz.net/index/part_15_dlja_razrabotchikov_programmnogo_obespechenija_kompanij_zanimajushhikhsja_tekhnicheskim_obsluzhivaniem_po/0-86