Риски заключения договора франчайзинга (коммерческой концессии) (часть 1)

Ассоциация юристов "Бизнес + право"

Финансовые риски

Перед заключением договора франчайзи следует выполнить расчет маржинальности использования франшизы по формуле: выручка – прямые расходы = валовая маржа; валовая маржа – платежи франчайзеру–постоянные расходы (аренда, зарплата, коммунальные платежи) = размер прибыли.

Общие риски

1.Франчайзи следует осуществить проверку франчайзера:

посредством анализа выписки из ЕГРЮЛ на сайте Федеральной налоговой службы (в выписке из ЕГРЮЛ присутствует информация о сроке существования юридического лица франчайзера, наличии/отсутствии процедур ликвидации, банкротства в отношении юридического лица франчайзера);

поиска информации о франчайзере на сайте Федеральной службы судебных приставов. Наличие исполнительных производств в отношении юридического лица франчайзера является признаком неисполнения франчайзером обязательств перед кредиторами, наличие большого количества исполнительных производств может свидетельствовать о риске банкротства франчайзера;

поиска информации о франчайзере в базах решений арбитражных судов (сайт kad.arbitr) и судов общей юрисдикции. Наличие большого количества судебных дел с участием франчайзера в качестве ответчика может являться признаком ненадлежащего исполнения франчайзером обязательств перед контрагентами;

поиска информации о франчайзере с использованием сервисов «Прозрачный бизнес» (https://pb.nalog.ru/?ysclid=mk5lu6o858842933977), "Федресурс» (https://fedresurs.ru/?utm_referrer=https:%2F%2Fyandex.ru%2F), «Спарк» (https://spark-interfax.ru/?ysclid=mk5lw45wb1958230757), других интернет-сервисов проверки контрагентов.

2.Франчайзи следует осуществить проверку принадлежности франчайзеру исключительных прав на товарный знак, другие объекты интеллектуальной собственности, право использования которых будет предоставлено франчайзи на основании договора франчайзинга. Отсутствие в информационной базе Роспатента (https://searchplatform.rospatent.gov.ru/trademarks) информации о товарном знаке, принадлежности франчайзеру исключительных прав на товарный знак является признаком того, что отсутствует государственная регистрация товарного знака, у франчайзера отсутствуют исключительные права на товарный знак и, соответственно, право на заключение договора франчайзинга. В договор франчайзинга рекомендуется включить условие "Гарантии и заверения", содержащее информацию о том, что а) франчайзер, предоставляя франчайзи право использования товарного знака, других результатов интеллектуальной деятельности, не нарушает права третьих лиц на эти товарный знак, результаты интеллектуальной деятельности; b) в случае, если предоставление франчайзером права использования товарного знака, ноу-хау, других результатов интеллектуальной деятельности является нарушением прав третьих лиц на эти товарный знак, ноу-хау, результаты интеллектуальной деятельности или может стать причиной такого нарушения, а также если третьими лицами будут предъявлены претензии франчайзи, связанные с использованием франчайзи товарного знака, ноу-хау, результатов интеллектуальной деятельности, франчайзер обязан возместить франчайзи расходы, связанные с разрешением спорных ситуаций с третьими лицами, в частности, расходы на досудебное, судебное урегулирование спорных ситуаций, выплатить франчайзи неустойку в размере _________; с) в случае, если франчайзи станет известно о том, что предоставление франчайзером права использования товарного знака, ноу-хау, других результатов интеллектуальной деятельности является нарушением прав третьих лиц на эти товарный знак, ноу-хау, результаты интеллектуальной деятельности или может стать причиной такого нарушения, франчайзи вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке без выплаты франчайзеру неустойки, платы за расторжение договора.

3.Договор франчайзинга (коммерческой концессии) должен быть заключен в письменной форме, зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности. В случае неосуществления государственной регистрации договора франчайзинга он будет считаться недействительным, франчайзи будет считаться лицом, незаконно использующим товарный знак, результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат другому лицу.

Договорные риски

1.Предмет договора.

В предмете договора должны присутствовать условия о том, что франчайзер предоставляет франчайзи право использования товарного знака (словесного/графического/комбинированного), должны быть указаны номер свидетельства о государственной регистрации товарного знака, дата, срок государственной регистрации товарного знака, перечень классов МКТУ, в отношении товаров, услуг которых зарегистрирован товарный знак, цель предоставления права использования товарного знака, порядок, способы использования товарного знака. В случае, если франчайзер предоставляет франчайзи право использования других результатов интеллектуальной деятельности, в предмете договора должен присутствовать перечень результатов интеллектуальной деятельности, должны быть указаны номера свидетельств о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности, даты, сроки государственной регистрации (в случае, если результаты интеллектуальной деятельности подлежат государственной регистрации), должны присутствовать условия о цели предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности, порядке, способах использования результатов интеллектуальной деятельности.

2.Территория действия договора, эксклюзивность.

В договоре должно присутствовать условие о том, на какой территории франчайзи будет вправе использовать товарный знак, другие результаты интеллектуальной деятельности (например, территория улицы, района, квартала, города, муниципального образования, субъекта РФ, РФ). Если франшиза является эксклюзивной, в договоре должно присутствовать условие о том, что в течение срока действия договора франчайзинга франчайзер не вправе предоставлять другим лицам право использования товарного знака, других результатов интеллектуальной деятельности в целях, способами, аналогичными целям, способам использования товарного знака, других результатов интеллектуальной деятельности, установленных договором франчайзинга.

3.Финансовые условия.

В финансовых условиях договора должна присутствовать информация о размерах (в том числе, формулах расчёта), сроках, порядке выплаты франчайзи франчайзеру платежей по договору (роялти, паушального взноса, маркетинговых, рекламных, др. платежей), основаниях для изменения размеров платежей (например, увеличение размера роялти при увеличении размера чистой прибыли), периодичности изменения размеров платежей, том, включён/не включён НДС в состав платежей.

4.Ответственность, штрафы.

В условиях раздела договора "Ответственность сторон" должна присутствовать максимально конкретная информация об основаниях выплаты сторонами договорных неустоек (например, "в случае нарушения графика времени открытия торгового объекта франчайзи выплачивает франчайзеру штраф в размере 5 000 руб. за каждый час нарушения графика", а не "франчайзи обязан выплатить франчайзеру неустойку в размере 150 000 руб. за каждый факт нарушения условий договора") или ссылка на документ, которым установлены основания выплаты сторонами договорных неустоек (приложение к договору, стандарты качества, регламент работы и др.).

5.Срок действия, расторжение договора.

В разделе договора "Срок действия, порядок расторжения" должны присутствовать условия о сроке действия договора (срок действия договора не может превышать срок государственной регистрации товарного знака, право использования которого предоставлено по договору), основаниях расторжения договора по инициативе франчайзера (например, "франчайзер вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке в случае, если размер прибыли франчайзи, полученной в результате использования товарного знака за __ месяцев с момента заключения договора, будет меньше минимального размера прибыли, установленного договором франчайзинга"), по инициативе франчайзи, условиях расторжения договора (например, "в случае отказа франчайзи от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке франчайзи обязан выплатить франчайзеру плату за расторжение договора в размере ____" или "в случае отказа франчайзи от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке франчайзи обязан, в случае предъявления франчайзером соответствующего требования, заключить с франчайзером договор купли-продажи франчайзеру готового бизнес-объекта (объекта, при осуществлении деятельности которого франчайзи был использован товарный знак) в срок, указанный в требовании франчайзера; стоимость бизнес-объекта, продаваемого франчайзи франчайзеру, не должна превышать ____").

6.Подсудность.

В случае, если франчайзер является иностранным юридическим лицом или российским юридическим лицом, входящим в международную группу компаний, следует установить подсудность споров, возникающих при исполнении, расторжении договора, российскому арбитражному суду (например, по месту исполнения договора), а не арбитражному суду государства регистрации франчайзера-иностранного юридического лица или "материнской компании" международной группы компаний, членом которой является франчайзер.

7.Ограничение конкуренции.

Франчайзи при заключении договора следует обратить внимание на наличие в договоре условий, а) ограничивающих право франчайзи, устанавливающих запрет для франчайзи на осуществление предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности, при осуществлении которой использован товарный знак, результаты интеллектуальной деятельности франчайзера, в течение срока действия договора и/или определенного периода времени после прекращения действия договора; b) ограничивающих право франчайзи, устанавливающих запрет для франчайзи на приобретение долей, акций в уставных капиталах юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, аналогичную предпринимательской деятельности, осуществляемой франчайзером; с) ограничивающих право франчайзи, устанавливающих запрет для франчайзи на создание юридических лиц, для осуществления предпринимательской деятельности, аналогичной предпринимательской деятельности, осуществляемой франчайзером; d) ограничивающих право участников, руководителей франчайзи, устанавливающих запрет для участников, руководителей франчайзи приобретение долей, акций в уставных капиталах юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, аналогичную предпринимательской деятельности франчайзера, создание юридических лиц, для осуществления предпринимательской деятельности, аналогичной предпринимательской деятельности франчайзера, заключение трудовых договоров с юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, аналогичную предпринимательской деятельности франчайзера, оказание юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, аналогичную предпринимательской деятельности франчайзера, консультационных, профессиональных, др. услуг по гражданско-правовым договорам; е) о выплате неустоек в случае несоблюдения вышеперечисленных условий.

8.Отчетность франчайзи.

Франчайзи при заключении договора необходимо обратить внимание на наличие условия, устанавливающего обязанность франчайзи по предоставлению франчайзеру отчётов о деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности. В условии должна присутствовать информация о сроках, порядке предоставления отчётов, мерах ответственности франчайзи за нарушение сроков, порядка предоставления отчётов, ссылка на документ, которым установлены формы отчётов.

9.Стандарты качества, контроль качества.

Франчайзи при заключении договора необходимо обратить внимание на наличие а) условия, устанавливающего обязанность франчайзи по соблюдению стандартов качества деятельности, установленных франчайзером; в условии должна присутствовать i) информация о содержании стандартов качества деятельности или ссылка на документ, которым установлены стандарты качества деятельности; ii) информация о мерах ответственности франчайзи за несоблюдение стандартов качества деятельности; b) условия, устанавливающего право франчайзера на осуществление проверок соблюдения франчайзи стандартов качества деятельности; в условии должна присутствовать информация о периодичности, сроках, длительности, способах осуществления франчайзером проверок (например, "тайные покупатели", аудиты).

10.Развитие бренда.

При заключении договора франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условия об обязательствах франчайзера по развитию бренда. Условие должно содержать информацию о видах, сроках, периодичности, порядке проведения франчайзером рекламных, маркетинговых мероприятий, направленных на увеличение привлекательности бренда для целевой группы потенциальных потребителей, порядке, способах участия франчайзи в рекламных, маркетинговых мероприятиях, проводимых франчайзером.

11.Закупка товаров, оборудования.

При заключении договора франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условия, а) устанавливающего обязанность франчайзи по приобретению товаров, оборудования, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера, у франчайзера и/или поставщиков, указанных франчайзером. Риск франчайзи при наличии в договоре такого условия - возможность превышения уровня цен на товары, оборудование у франчайзера, поставщиков, указанных франчайзером, среднерыночного уровня. Способ нивелирования риска - включение в договор условия, устанавливающего право франчайзи на приобретение товаров, оборудования у поставщиков, выбранных франчайзи, при условии, что качество приобретённых франчайзи товаров, оборудования будет соответствовать стандартам качества франчайзера; b) устанавливающего обязанность франчайзи по приобретению товаров, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера, в количестве, установленном франчайзером, вне зависимости от потребности франчайзи в таком количестве товаров. Риск франчайзи при наличии в договоре такого условия - образование избытка товаров. Способ нивелирования риска - включение в договор условия, устанавливающего возможность совместного определения сторонами договора количества товаров, приобретаемых франчайзи или право франчайзи на самостоятельное определение количества товаров.

12.Требования к помещению.

При заключении договора франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условий, устанавливающих обязанности франчайзи по осуществлению предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера а) в помещении, расположенном по адресу/на территории/в здании, указанных франчайзером; b) в помещении с площадью, размерами, установленными франчайзером; с) в помещении, внешний и/или внутренний дизайн, интерьер которого должен соответствовать требованиям, установленным франчайзером (например, брендбуком франчайзера). Риски франчайзи при наличии такого условия в договоре: изменения требований франчайзера к внешнему, внутреннему дизайну, интерьеру помещения; необходимость периодического приведения помещения в соответствие с изменившимися требованиями франчайзера; отказы франчайзера в разрешении открытия объектов в случае изменения требований франчайзера к внешнему, внутреннему дизайну, интерьеру помещения, в частности, после выполнения франчайзи ремонта помещения перед открытием объекта. Способ нивелирования риска - включение в договор условия, устанавливающего периодичность изменений требований франчайзера к внешнему, внутреннему дизайну, интерьеру помещения (например, не чаще 1 раза в год), приемлемый для франчайзи срок приведения помещения в соответствие с изменившимися требованиями франчайзера.

13.Сопровождение франчайзером деятельности франчайзи.

При заключении договора франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условий, устанавливающих обязанности франчайзера по сопровождению деятельности франчайзи, в частности, консультированию франчайзи по вопросам осуществления предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера, оказанию помощи в поиске, подборе персонала, обучению персонала франчайзи, осуществлению технической поддержки программных продуктов, обязанность по использованию которых возложена на франчайзи в соответствии с условиями договора, и др. В случае наличия в договоре таких условий в них должны присутствовать а) перечень конкретных действий, которые франчайзер обязан совершать при сопровождении деятельности франчайзи (например, "франчайзер обязан осуществлять консультирование франчайзи по вопросам, связанным с осуществлением франчайзи предпринимательской деятельности с использованием товарного знака франчайзера, в следующем порядке: 3 устные консультации в месяц, длительность одной консультации - 90 минут, консультирование осуществляется по месту нахождения объекта франчайзи, время, в которое осуществляется консультирование, - с 9 до 13 или с 14 до 18", а не "франчайзер обязан осуществлять консультирование франчайзи по вопросам текущей деятельности качественно, своевременно"); b) информация о порядке, сроке, периодичности, способах исполнения франчайзером обязательств.

Продолжение в следующем посте

https://businessandlaw.ucoz.net/index/riski_zakljuchenija_dogovora_franchajzinga_kommercheskoj_koncessii/0-89