Риски заключения договора франчайзинга (коммерческой концессии) (часть 2)

Ассоциация юристов "Бизнес + право"

14.Инструменты контроля франчайзером деятельности франчайзи.

При заключении договора франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условий, устанавливающих право франчайзера контролировать деятельность франчайзи, осуществляемую с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера, например, условий о праве франчайзера осуществлять плановые, внеплановые проверки объектов франчайзи, в том числе, способом "тайный покупатель", условий о геймификации (в случае, если размер прибыли, полученной франчайзи в результате осуществления предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера за определённый период, будет меньше минимального размера прибыли, установленного договором, франчайзи обязан выплатить франчайзеру неустойку в размере, установленном договором, в случае, если размер прибыли будет больше минимального размера прибыли, установленного договором, франчайзер обязан, например, предоставить франчайзи скидку на товары, закупаемые франчайзи у франчайзера, или уменьшить размер роялти или других платежей, выплачиваемых франчайзи), условий, устанавливающих обязанность франчайзи по использованию программных продуктов, предназначенных для контроля франчайзером финансовых результатов деятельности франчайзи, других показателей деятельности франчайзи.

15.Специфические условия.

При заключении договора франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условий, устанавливающих запрет на изменение франчайзи без согласия франчайзера стоимости товаров, работ, услуг, реализуемых потребителям, клиентам в процессе осуществления франчайзи предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности франчайзера, условий, устанавливающих запрет проведения франчайзи самостоятельно (без участия франчайзера) рекламных, маркетинговых кампаний деятельности франчайзи.

При заключении договора франчайзинга для организации объектов общественного питания франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условий, устанавливающих обязанности франчайзи а) осуществлять реализацию продуктов питания, блюд, качество которых должно соответствовать требованиям франчайзера; b) при приготовлении блюд соблюдать санитарные нормы, установленные франчайзером; с) осуществлять приготовление блюд с использованием технологических карт, утверждённых франчайзером; d) соблюдать процент списания продуктов, установленный франчайзером; е) получать согласие франчайзера на изменение меню и др.

При заключении договора франчайзинга для организации объектов для оказания услуг в сфере образования, дошкольного воспитания франчайзи следует обратить внимание на наличие в договоре условий, устанавливающих обязанность франчайзи осуществлять предпринимательскую деятельность в помещениях, соответствующих требованиям к безопасности помещений, установленным франчайзером.

Налоговые риски

1.Претензии налоговых органов, связанные с тем, что, по мнению налогового органа, франшиза использована с целью организации схемы "дробления бизнеса". Признаками "дробления бизнеса" при использовании франшиз, по мнению налоговых органов, являются: одно и то же лицо является участником, руководителем юридических лиц франчайзи, одни и те же лица осуществляют фактическое руководство деятельностью всех франчайзи, одними и теми же лицами осуществляется бухгалтерский учёт деятельности всех франчайзи, финансовые, бухгалтерские документы всех франчайзи хранятся в одном месте, проведение собеседований, обучения, выдача заработной платы работникам всех франчайзи осуществляется в одном месте, работники одних франчайзи имеют право подписи банковских документов других франчайзи, использование всеми франчайзи одного IP-адреса для доступа к системе «Банк-клиент»; осуществление беспроцентного финансирования юридическими лицами франчайзи друг друга, расходы на приобретение, страхование основных средств осуществляют одни франчайзи, прибыль от эксплуатации основных средств получают другие франчайзи, осуществляется передача продукции, мебели, оборудования одними франчайзи другим без заключения договоров купли-продажи, аренды и т.д.; осуществление учета входящей корреспонденции всех франчайзи в одном журнале входящей корреспонденции; франчайзер и франчайзи являются взаимозависимыми, аффилированными лицами (например, одни и те же лица являются участниками франчайзера и франчайзи), использование франчайзером и всеми франчайзи одного сайта, на котором присутствует контактная информация о франчайзере, отсутствует контактная информация о франчайзи, при этом франчайзер является обладателем прав на доменное имя, франчайзер осуществляет расходы, связанные с функционированием сайта; отсутствие реального исполнения договоров франчайзинга, неосуществление, осуществление не в полном размере франчайзи выплат франчайзеру; одни и те же лица являются работниками франчайзера и франчайзи; предоставление франчайзером права использования товарного знака, результатов интеллектуальной деятельности единственному франчайзи.

2.Доначисление налогов, требования налоговых органов о выплате пени, штрафов в связи с уменьшением франчайзи, по мнению налогового органа, налогооблагаемой базы по причине того, что размер роялти, выплачиваемого франчайзи франчайзеру, превышает среднерыночный размер роялти за использование товарных знаков, результатов интеллектуальной деятельности такого рода.

С целью минимизации налоговых рисков сторонам договора франчайзинга рекомендуется включать в договор условия, а) свидетельствующие о коммерческой привлекательности франшизы, например, условия о предоставлении франчайзером франчайзи права использования деловой репутации, коммерческого опыта франчайзера, оказании франчайзером услуг по обучению персонала франчайзи, внедрению на складах франчайзи системы хранения товаров, используемой франчайзером, предоставлении франчайзером франчайзи возможности размещения на сайте франчайзера контактной информации франчайзи, оказании франчайзером услуг по размещению публикаций о деятельности франчайзи в аккаунте франчайзера в социальных сетях.

Рекомендации для минимизации налоговых рисков при заключении договоров франчайзинга

1.Франчайзеру следует размещать информацию о франшизе, условиях её приобретения в открытом доступе (на сайте, в аккаунтах социальных сетей), предоставлять возможность приобретения франшизы любому лицу (открытость франшизы). Ситуации, когда франчайзером заключён один договор франчайзинга с одним франчайзи, в течение длительного периода времени франчайзером не были заключены другие договоры франчайзинга, привлекают внимание налоговых органов.

2.Франчайзер и франчайзи должны быть независимыми юридическими лицами, т. е. у юридических лиц франчайзера и франчайзи должны отсутствовать признаки аффилированности, взаимозависимости, подконтрольности, в частности, между участниками, руководителями юридических лиц франчайзера и франчайзи должны отсутствовать родственные связи, одни и те же лица не должны являться работниками франчайзера и франчайзи, адреса регистрации юридических лиц франчайзера и франчайзи не должны быть одинаковыми и др. Предоставление франчайзером франчайзи движимого, недвижимого имущества в аренду, факт обслуживания франчайзера и франчайзи в одном банке в случае наличия большого количества других признаков аффилированности, взаимозависимости, подконтрольности юридических лиц также могут являться, с точки зрения налоговых органов, признаками аффилированности, взаимозависимости, подконтрольности юридических лиц. Франчайзи должен обладать признаками самостоятельного субъекта экономической деятельности, в частности, осуществлять самостоятельное принятие управленческих решений, в том числе, по вопросам найма работников, аренды помещений для осуществления предпринимательской деятельности, приобретению имущества, необходимого для осуществления предпринимательской деятельности, заключения, исполнения, расторжения договоров с контрагентами в процессе осуществления предпринимательской деятельности, ведения бухгалтерского учета, выплаты налогов и сборов. Включение в договор франчайзинга условий, устанавливающих ограничения "самостоятельности" франчайзи, должно быть обосновано объективной необходимостью.

3.Размер роялти, других платежей, выплачиваемых франчайзи франчайзеру на основании договора франчайзинга, должны соответствовать среднерыночным размерам платежей за использование товарных знаков, результатов интеллектуальной деятельности такого рода, среднерыночным размерам стоимости услуг, аналогичных услугам, оказываемым франчайзером франчайзи, если платное оказание дополнительных услуг франчайзером франчайзи предусмотрено договором франчайзинга.

4.Франчайзер и франчайзи должны осуществлять реальное исполнение обязательств по договору франчайзинга, в том числе, дополнительных обязательств, например, обязательство франчайзера по обучению персонала франчайзи, обязательство франчайзи осуществлять выкладку товаров в соответствии с требованиями, установленными франчайзером (для франшиз по организации объектов розничной торговли) и т. д. Франчайзеру и франчайзи следует осуществлять организацию документооборота, подтверждающего исполнение ими условий договора франчайзинга (например, осуществлять обмен отчётами об исполнении обязательств по договору). В штате франчайзера должны присутствовать работники, трудовыми обязанностями которых являются обучение персонала франчайзи, развитие франшизы (например, менеджеры по обучению, развитию франшизы, работе с франчайзи). Товарный знак, право использования которого франчайзер предоставляет франчайзи на основании договора франчайзинга, должен быть зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Если франчайзер предоставляет франчайзи на основании договора франчайзинга право использования других результатов интеллектуальной деятельности, эти результаты интеллектуальной деятельности также должны быть зарегистрированы государственным органом, осуществляющим государственную регистрацию таких результатов интеллектуальной деятельности (в случае, если государственная регистрация таких результатов интеллектуальной деятельности предусмотрена законодательством РФ). В случаях неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств по договору франчайзинга франчайзер и франчайзи должны осуществлять реальные выплаты неустоек, штрафов, предусмотренных договором за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств.

5.Франчайзеру рекомендуется разработать требования к потенциальным франчайзи, порядок выбора франчайзи, информацию о требованиях к потенциальным франчайзи, порядке их выбора следует разместить на сайте франчайзера, в аккаунтах социальных сетей, специализированных интернет-ресурсах, предназначенных для реализации франшиз.

https://businessandlaw.ucoz.net/index/riski_zakljuchenija_dogovora_franchajzinga_kommercheskoj_koncessii/0-89