Опционы на обратный выкуп больше не гарантия: что меняет новая статья 20¹ закона об иностранных инвестициях

Изменения, внесённые в Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», на первый взгляд выглядят технической правкой — одна новая статья в довольно старом акте. На деле же речь идёт о пересборке целого сегмента практики M&A (корпоративных сделок по слиянию и поглощению) с участием нерезидентов: законодатель вводит статью 20¹, которая создаёт судебный механизм принудительного прекращения права иностранного инвестора на обратный выкуп (call option) российских активов. И если раньше опцион на возврат доли или пакета акций воспринимался юристами как почти нерушимая конструкция, особенно когда она была подчинена английскому праву, то теперь это допущение придётся пересмотреть.

Начнём с рамок применения новой нормы, потому что без них дальнейший разговор рискует превратиться в абстракцию. Речь идёт о договорах отчуждения активов и связанных с ними опционных или аналогичных соглашениях — включая те, что подчинены иностранному праву, — заключённых после 22 февраля 2022 года. Круг лиц, чьё право на обратный выкуп может быть прекращено судом, тоже очерчен достаточно широко: это инвесторы, связанные с недружественными государствами (гражданством, местом регистрации, ведением деятельности или извлечением прибыли), а также лица, находящиеся под их контролем, — причём независимо от того, где такой контролирующий инвестор зарегистрирован.

С точки зрения международного частного права перед нами пример сверхимперативных норм: они действуют в защиту публичного порядка и экономического суверенитета вне зависимости от того, какое право стороны выбрали в договоре.

Долгие годы структурирование трансграничных сделок строилось на обратном допущении — что уходящий иностранный акционер, зафиксировав опцион по английскому праву, получает своего рода охранную грамоту на возврат актива в будущем. Новая статья 20¹ эту логику разрушает, давая суду возможность прекратить такое право независимо от применимого права соглашения. Классические инструменты договорного структурирования больше не работают в отрыве от контрсанкционного регулирования — и, честно говоря, будет справедливо сказать, что именно на это законодатель и рассчитывал.

Когда суд может прекратить право на обратный выкуп

Тем не менее, закон не вводит автоматическую отмену всех неудобных опционов, поскольку вся эта конструкция сложнее и требует одновременного выполнения двух групп условий.

Первая группа — поведенческая.
Суд должен установить, что после 22 февраля 2022 года иностранный инвестор совершил определённые действия. Часть из них носит откровенно политический характер: публичная поддержка недружественных действий иностранных государств, призывы к таким действиям, дискредитация Вооружённых Сил РФ или распространение заведомо ложной информации об их применении. Но куда практичнее для корпоративных споров другая часть перечня — сугубо коммерческая. Туда попадают публичные заявления о прекращении или приостановлении деятельности в России, ненадлежащее исполнение корпоративных обязательств, действия, направленные на срыв заключения, исполнения или расторжения значимых договоров, а отдельной строкой — запрет на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, прекращение поставок товаров, услуг или работ.

Знакомая картина, не так ли?
Ровно такой сценарий проигрывался в 2022–2023 годах десятками западных компаний: материнская структура отзывает лицензию на софт или товарный знак, парализует работу российского завода — и при этом продолжает формально владеть правом на выкуп актива обратно, стоит только санкционному давлению ослабнуть. Новая норма закрывает эту лазейку, но с условием, что подобные действия должны не иметь под собой очевидных экономических причин и (или) быть связаны именно с соблюдением ограничительных мер. То есть закон не карает любой уход как таковой, а бьёт лишь по уходу без экономического обоснования.

Вторая группа условий — экономическая.
В данном случае достаточно одного из двух факторов. Либо цена обратного выкупа отклоняется от рыночной стоимости актива на 25 процентов и более, либо новый российский собственник произвёл в объект дополнительные инвестиции, без которых деятельность предприятия могла бы быть существенно сокращена, приостановлена или вовсе прекращена.

Порог в 25 процентов заслуживает отдельного разговора, поскольку классическая практика структурирования call-опционов в сделках по выходу из России как раз и строилась на фиксированной, заведомо нерыночной цене — часто номинальной. Именно так стороны договаривались «на будущее». Теперь эта же конструкция становится основанием для иска против самого инвестора, который её придумал. Так, если приобретатель вложил собственные средства, компетенции и управленческие усилия в спасение бизнеса после демарша прежнего владельца, реализация опциона по символической цене будет выглядеть как несправедливое обогащение уходящей стороны за чужой счёт. Судебная практика здесь неизбежно сдвинется в сторону финансово-экономических экспертиз — придётся доказывать и рыночную стоимость актива на момент спора, и то, насколько критичными были инвестиции нового собственника для выживания предприятия.

Кто вправе подать иск, и почему нельзя просто пойти в суд

Механизм прекращения опциона задуман не как частный спор двух коммерсантов, а как процедура с обязательным государственным контролем — и это, пожалуй, самое существенное процессуальное новшество.

Заявить требование о прекращении права на обратный выкуп может как сам приобретатель актива, так и профильный федеральный орган исполнительной власти — тот, что регулирует соответствующую отрасль экономики. Но ни тот ни другой не идут в суд напрямую. Приобретателю сначала нужно получить официальную позицию отраслевого ведомства и заключение Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций о том, что требование соответствует целям статьи. Ведомству, в свою очередь, для подачи иска нужно разрешение той же Комиссии. Получается своеобразный двухступенчатый фильтр, который обойти нельзя ни при каких обстоятельствах.

Зачем такая громоздкость?
Без государственного санкционирования спора возникал бы соблазн использовать новую норму как универсальную отмычку — списать любое неудобное договорное обязательство перед иностранным контрагентом под предлогом контрсанкционной защиты. Обязательное согласование снимает этот риск и оставляет за государством последнее слово в оценке, действительно ли конкретная ситуация угрожает экономической безопасности, или перед нами попытка недобросовестного покупателя присвоить чужой актив задёшево.

Отдельного внимания требует и вопрос подсудности. Все споры этой категории отнесены к исключительной компетенции Арбитражного суда Московской области. И вот здесь законодатель пошёл на шаг, который ещё недавно казался бы немыслимым для трансграничного контракта: даже если стороны в своё время договорились о рассмотрении спора в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже за пределами России, российский суд всё равно сохраняет компетенцию — при условии, что применение ограничительных мер создаёт одной из сторон препятствия в доступе к правосудию. LCIA, ICC и подобные институты долгие годы были стандартом для трансграничных M&A-сделок. Сегодня же российские компании нередко физически не могут оплатить арбитражные сборы или привлечь иностранных консультантов — и закон признаёт эту ситуацию основанием для игнорирования пророгационной оговорки, за чем спор просто возвращается в российскую юрисдикцию.

Компенсация уходящему инвестору: право есть, но оно небезгранично

Было бы неточно говорить, что закон оставляет бывшего собственника вовсе без защиты. Право на компенсацию за утраченный опцион сохраняется — правда, реализовать его нужно быстро, обратившись инвестору к приобретателю с требованием о выплате не позднее одного года со дня вступления в силу судебного решения о прекращении права на выкуп. Срок так сжат законодателем в целях избавления нового собственника российского бизнеса от угрозы внезапного финансового требования.

Гораздо интереснее — и практически значимее — то, какими дискреционными полномочиями наделяется суд при определении размера этой компенсации. Рассматривая спор, будь то изначальное требование о прекращении права или отдельный иск об определении размера выплаты, суд вправе уменьшить сумму компенсации. При этом закон указывает, что нужно учитывать:

— характер деструктивных действий инвестора;

— размер причинённых ими убытков;

— объём инвестиций, которые новому собственнику пришлось вложить в спасение и развитие предприятия.

По сути, перед нами механизм экономического зачёта, встроенный в текст нормы.

Что это означает для сторон на практике? Бремя доказывания ложится на обоих. Приобретателю предстоит скрупулёзно обосновывать каждый рубль, потраченный на восстановление производственных цепочек или замену отозванных лицензий, — чтобы снизить итоговую выплату. Уходящему инвестору, напротив, придётся опровергать связь между своими действиями и наступившими убытками либо доказывать, что заявленные инвестиции нового собственника были избыточными или не связаны напрямую с сохранением бизнеса.

Есть и крайний случай — полный отказ в компенсации. Он применяется, если инвестор или его должностные лица, являющиеся либо являвшиеся единоличным исполнительным органом, совершали действия, связанные с финансированием терроризма, экстремистской деятельности или распространения оружия массового уничтожения, причём это должно быть подтверждено привлечением соответствующих лиц к административной или уголовной ответственности. Это уже не просто корпоративный спор о цене актива, а прямое включение мер публично-правовой ответственности в частноправовые отношения сторон.

Что это значит для бизнеса

Опцион на обратный выкуп перестаёт быть безусловной гарантией для иностранного инвестора, покинувшего Россию на невыгодных для местного бизнеса условиях. Законодатель прямо декларирует двуединую цель нормы — защитить экономический суверенитет и интересы российских участников оборота, но при этом не допустить необоснованного ущемления прав самих иностранных инвесторов. Насколько эта декларация будет соблюдаться на практике, покажут первые дела — а они, учитывая масштаб ухода иностранного бизнеса за последние годы, вряд ли заставят себя долго ждать.

Главный бенефициар новой статьи — российский приобретатель, который получил актив от уходящего нерезидента и вложил в него собственные ресурсы. Именно такие компании получают легальный инструмент защиты от отложенного корпоративного риска: ситуации, когда прежний владелец спустя годы решает вернуться и забрать бизнес, восстановленный чужими усилиями, по цене, зафиксированной ещё до кризиса.

Говоря о судебной практике, — сторонам придётся доказывать рыночную стоимость бизнеса на момент спора, причинно-следственную связь между действиями иностранного инвестора и убытками предприятия, а также реальную значимость инвестиций нового собственника для его выживания. Иными словами, споры о судьбе опционов на обратный выкуп окончательно перестают быть чисто договорными и переходят в плоскость экономического и процессуального доказывания — со всеми вытекающими требованиями к экспертизе, доказательственной базе и качеству юридического сопровождения на каждом этапе.

Источник: sozd.duma.gov.ru/bill/1206580-8