5 миллионов и 5 процентов: обеспечение заявки по 223-ФЗ — запрет ниже порога и два случая невозврата

Короткий ответ: если начальная (максимальная) цена договора в конкурентной закупке по 223-ФЗ не превышает пять миллионов рублей, заказчик не имеет права требовать обеспечение заявки. Это не его усмотрение, а прямой запрет части 27 статьи 3.2. Выше порога требование законно, но размер ограничен пятью процентами цены договора. А удержать внесённые деньги заказчик может только в двух случаях, и оба перечислены в части 26 той же статьи.

Разберу оба блока по тексту закона — с цитатами, потому что в споре с заказчиком побеждает не логика, а формулировка нормы.

Блок 1. «Не устанавливает» — это запрет, а не право

Часть 27 статьи 3.2 Федерального закона № 223-ФЗ звучит так:

«Заказчик не устанавливает в документации о конкурентной закупке требование обеспечения заявок на участие в закупке, если начальная (максимальная) цена договора не превышает пять миллионов рублей. В случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает пять миллионов рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора.»

Обратите внимание на глагол. Законодатель написал «не устанавливает» — в изъявительном наклонении, без слов «вправе» или «может». Сравните с 44-ФЗ, часть 1 статьи 44: там заказчик «вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей». В госзаказе это право заказчика: хочет — ставит обеспечение и на маленькую закупку, не хочет — не ставит. В 223-ФЗ конструкция другая: ниже пяти миллионов требования быть не должно. Заказчик, который его всё-таки прописал, нарушил закон, и участник вправе на это указать.

Вторая половина нормы задаёт потолок. При цене договора выше пяти миллионов заказчик «вправе установить» обеспечение «в размере не более пяти процентов». Нижней планки здесь нет вовсе — минимальной доли 223-ФЗ не предусматривает.

Три границы применения, о которых часто забывают:

1. Норма говорит о документации о конкурентной закупке. Неконкурентные закупки и закупка у единственного поставщика статьёй 3.2 не регулируются, и пятимиллионный порог на них не переносится.

2. Закупки по статье 3.4 закон выводит отдельно: часть 25 прямо отсылает к части 12 статьи 3.4 как к самостоятельному режиму обеспечения заявки. Всё, что написано здесь, к таким закупкам применять нельзя.

3. Само требование обеспечения — право заказчика, а не обязанность. Часть 25: заказчик «вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок». Если в положении этой строки нет, обеспечение не может появиться и при цене договора в сотни миллионов.

Что делать участнику, если требование стоит при цене договора ниже порога? Сначала перепроверить саму цену: спор имеет смысл только тогда, когда НМЦ договора действительно не превышает пять миллионов, а закупка конкурентная и не относится к статье 3.4. Затем направить заказчику запрос со ссылкой на часть 27 статьи 3.2. Если требование не снято, дальше — жалоба, и в ней достаточно процитировать норму: аргументов «по существу» здесь не требуется, достаточно сопоставить цену договора и текст закона.

Блок 2. Закрытый перечень невозврата

Часть 26 статьи 3.2:

«Возврат участнику конкурентной закупки обеспечения заявки на участие в закупке не производится в следующих случаях:
1) уклонение или отказ участника закупки от заключения договора;
2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения договора заказчику обеспечения исполнения договора (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке установлены требования обеспечения исполнения договора и срок его предоставления до заключения договора).»

Из формулировки «в следующих случаях» следует главное: перечень исчерпывающий. Заказчик не может дописать в положение о закупке третий случай — например, удержание за отзыв заявки, за ошибку в документах или за отклонение по формальным основаниям. Любое основание невозврата, которого нет в части 26, участник вправе оспаривать.

Второй случай устроен сложнее первого, и его надо читать вместе со скобками. Обеспечение заявки остаётся у заказчика за непредоставление обеспечения исполнения договора лишь при одновременном выполнении двух условий: в извещении или документации было установлено требование обеспечения исполнения и там же стоял срок его предоставления — до заключения договора. Нет одного из этих условий — нет и основания для удержания.

Есть и обратная сторона закрытого перечня, о которой участники узнают поздно. Закон перечисляет случаи, когда деньги не возвращают, но не называет срок, в который их обязаны вернуть. Часть 25 отдаёт «порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения» в положение о закупке заказчика. То есть дата возврата ищется не в 223-ФЗ, а в документе конкретного заказчика — и сформулирована она может быть очень расплывчато.

Две стороны стола

Когда я руководил контрактной службой, положение о закупке у нас переписывалось редко, а раздел про обеспечение заявки не трогали годами — он был написан один раз с максимальным процентом «на всякий случай». Никто не считал это давлением на поставщиков: для заказчика обеспечение — сито, которое отсекает тех, кто подаёт заявки наугад. Теперь, работая на стороне участников, я вижу тот же раздел глазами того, чьи деньги лежат у заказчика: строка «возврат в срок, установленный положением» ничего не говорит о дате. Поэтому мой первый вопрос по любой закупке с обеспечением — не «сколько», а «где в положении написано, когда вернут».

Сколько денег замораживает обеспечение при разных ценах договора — считал на примерах 6, 20 и 100 миллионов в отдельном разборе: 300 тысяч с 6 миллионов и 5 миллионов со 100.

Михаил Кремнёв, эксперт по тендерному сопровождению, ТендерОпора. 13 лет в закупках, 6 из них — руководил контрактной службой муниципального заказчика.

Разбор порога и возврата обеспечения по 223-ФЗ на моём сайте: tenderopora.ru/223-fz/obespechenie-zayavki